Successioni societario

Diritto successorio e diritto societario

Quali interazioni e quali prospettive?

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1. Introduzione. Strumenti codicistici per il passaggio generazionale d’impresa

Il passaggio generazionale nell’attività d’impresa di famiglia è da sempre stato critico, per i delicatissimi equilibri che esso sottende, affettivi non meno che patrimoniali.

I così detti “atti mortis causa” (o “a causa di morte”) sono quelli in cui l’evento della morte, per l’appunto, sia determinante o relativamente alla stipula dell’atto stesso o relativamente agli effetti di atti già stipulati.

Essi sono negozi sostitutivi del testamento che si possono impiegare anche in materia societaria.

Tuttavia, il ricorso ad istituti alternativi in materia successoria trova un limite nell’articolo 458 c.c. il quale disciplina il divieto di patti successori.

Art 458. Divieto di patti successori: “Fatto salvo quanto disposto dagli articoli 768-bis e seguenti, è nulla ogni convenzione con cui taluno dispone della propria successione. È del pari nullo ogni atto col quale taluno dispone dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta, o rinunzia ai medesimi” .

L’alterazione della volontà testamentaria ovvero della successione legittima (cosiddetta “successione anomala”), si ha nei casi di destinazione della vocazione a soggetti diversi dai chiamati per legge, secondo criteri non corrispondenti a quelli previsti dagli artt. 565 ss. c.c., ovvero nel caso di assegnazioni preferenziali (art. 230-bis, comma 5, c.c. – diritto di prelazione sull’azienda,) Con l’assegnazione preferenziale, e diversamente dalla successione anomala, si può far pervenire un bene solo a soggetti che siano eredi .

Il diritto presenta numerosi istituti i quali hanno la finalità di garantire una successione senza problemi.

Per attuare la segregazione del patrimonio aziendale, la fondazione è l’istituto tradizionalmente offerto dal codice civile.

La fondazione è un ente dotato di personalità giuridica, costituito con atto pubblico o con testamento, attraverso il quale il fondatore destina un patrimonio al raggiungimento di una determinata finalità. In prospettiva successoria, tuttavia, bisognerà porre attenzione al divieto di sostituzione fidecommissoria e di usufrutto successivo.

Più utilizzata, ai fini di garantire un sereno passaggio generazionale, la holding di famiglia è una società controllata dai componenti di uno stesso nucleo familiare, in cui le partecipazioni societarie appartenenti al gruppo confluiscono nella holding, mentre le scelte di corporate governance possono essere attribuite ad uno o più soggetti estranei alla famiglia, ovvero ai discendenti con attitudini imprenditoriali.

Oggi, tuttavia, il diritto moderno offre un ventaglio di strumenti per attuare una successione intergenerazionale nell’attività d’impresa, strumenti di trasmissione intergenerazionale della ricchezza d’impresa quali: il patto di famiglia e la liquidazione anticipata del patrimonio aziendale; il family trust in funzione successoria; l’usufrutto di partecipazioni sociali.

Il patto di famiglia è il contratto con il quale, ai sensi dell’art. 768 bis e segg. del codice civile, l’imprenditore trasferisce, in tutto o in parte, l’azienda, e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce, in tutto o in parte, le proprie quote ad uno o più discendenti.

Il patto di famiglia è un contratto plurilaterale, inter vivos, ad effetti reali, a titolo gratuito, che consente di prevenire, da un lato, liti ereditarie e la disgregazione di aziende o partecipazioni societarie, dall’altro, l’assegnazione di tali beni a soggetti inidonei ad assicurare la continuità gestionale dell’impresa. il Trust prevede che un soggetto – settlor/disponente – trasferisca ad un altro soggetto – trustee – la titolarità di uno o più diritti, conferendogli l’incarico di utilizzare i medesimi a vantaggio di un terzo – beneficiary/beneficiario – o per il perseguimento di uno scopo.

Attraverso la segregazione del patrimonio, il family trust garantisce il mantenimento dell’unità del patrimonio familiare, offrendo al contempo alla famiglia beneficiaria i benefici provenienti dai beni confluiti nel trust fund.

Nell’ipotesi di usufrutto su una partecipazione sociale, invece, si attribuisce al titolare di tale diritto il godimento dei frutti, e pertanto, il diritto a percepire gli utili derivanti dall’altrui partecipazione societaria, con un risultato, in materia successoria, analogo al trust.

Questi strumenti sono accessibili anche alle PMI e non richiedono operazioni di ingegneria societaria.

2. Strumenti offerti alla società al fine di garantire un sereno passaggio generazionale

Conviene analizzare il testo dell’art. 2468 c.c. , il quale stabilisce che è possibile attribuire ai soci molteplici diritti amministrativi e patrimoniali. Di regola, il valore della quota ovvero delle azioni attribuite ai singoli soci deve essere proporzionato ai conferimenti eseguiti (c.d. principio della diretta proporzionalità tra partecipazione e conferimento) e ai diritti sociali detenuti (c.d. principio della diretta e immediata proporzionalità tra diritti sociali e partecipazione). Tuttavia, ai sensi del terzo comma dell’articolo citato, “resta salva la possibilità che l’atto costitutivo preveda l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione delle società (o la distribuzione degli utili)”. In conclusione, a seguito dell’apertura della successione di un socio di società di capitali, andrà innanzitutto verificata l’eventuale esistenza di clausole statutarie limitative della circolazione mortis causa; in mancanza, l’erede (previa accettazione dell’eredità) o il legatario (direttamente e automaticamente, in virtù del principio di acquisto automatico del legato, salvo rinunzia: art. 649 c.c.) diventeranno titolari delle partecipazioni sociali, salvo adempimento delle formalità previste per legge.

Gli statuti societari possono contenere molteplici clausole le quali provvedano a disciplinare il passaggio generazionale. Con le clausole di continuazione, ad esempio, i soci scelgono di continuare la società con gli eredi del socio deceduto, mentre con le clausole di consolidazione si stabilisce che, in caso di morte di un socio, la sua quota si accresca in proporzione ai soci superstiti. Le clausole di consolidazione o di accrescimento sono infatti quelle pattuizioni in forza delle quali viene disposto che alla morte di uno dei soci si determina l’accrescimento della sua quota in capo ai soci superstiti proporzionalmente alla misura della partecipazione di ciascuno di essi. Per quanto riguarda le clausole di prelazione o di gradimento, l’art. 2355-bis c.c., intitolato “limiti alla circolazione delle azioni”, al primo comma recita “nel caso di azioni nominative ed in quello di mancata emissione dei titoli azionari, lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il loro trasferimento e può, per un periodo non superiore a cinque anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene introdotto, vietarne il trasferimento”. Anche in questo caso, la disciplina codicistica ben si presta a disciplinare il sub – ingresso degli eredi nella compagine sociale, ovvero la liquidazione delle loro quote in caso non sia opportuno dotarli di poteri d’intervento o decisionali nelle società di famiglia. Per quanto riguarda le clausole d’opzione, l’opzione put and call in ambito societario è un contratto attraverso il quale l’acquirente acquista un diritto ad acquistare (call option) o vendere (put option) un’ azione od una quota. La peculiarità dell’istituto sta nel diritto di opzione che sorge in capo all’acquirente. Essa ricalca la definizione di patti parasociali, i quali, siccome sono contratti personali, esprimenti particolari intenzioni del defunto, non si trasmettono agli eredi.

2. Operazioni sul capitale ed operazioni straordinarie.

Bisogna notare che l’attuazione di modelli di corporate governance, ossia dell’insieme di strumenti, regole e meccanismi preordinati alla migliore realizzazione del processo decisionale di un’impresa, va inquadrata anche nell’ottica del vantaggio della famiglia dell’imprenditore al momento della successione. Una struttura di governo con una divisione dei ruoli precisa previene malintesi e litigi all’interno della stessa compagine familiare.

Una contabilità e una gestione trasparente che rilevano in maniera precisa cespiti patrimoniali, ricavi, profitti e quote garantiscono una successione aziendale molto più facile, ordinata e con meno conflitti.

Nell’ambito delle operazioni straordinarie e delle operazioni sul capitale essendo queste fonte di modifica nella struttura della società, ovvero nel mutamento degli assetti proprietari, la delibera dei soci può legittimare il diritto di recesso dell’erede.

Più in particolare, tutte le operazioni che, in vario grado, determinano una modifica ovvero un aumento del capitale sociale, alterano i rapporti di forza fra i soci.

Ciò premesso, gli eredi che non abbiano acconsentito alla deliberazione di esclusione ovvero di limitazione del diritto di sottoscrizione in sede di aumento del capitale, conservano la facoltà legale di esercitare il diritto di recesso.

La necessità di ridiscutere le posizione dell’erede in seno alla società le cui partecipazioni gli sono state lasciate dal de cuius è pertinente in tutti i casi in cui l’erede voglia evitare il ridimensionamento del proprio ruolo in seno alla società, ovvero l’annacquamento delle proprie partecipazioni, specie in società “chiuse” quali la holding di famiglia, ovvero le S.r.l., dove la rilevanza della persona del socio è maggiore rispetto alle società azionarie.

Discussa è inoltre l’operatività del diritto di recesso nell’ipotesi in cui i soci abbiano attribuito all’organo amministrativo la facoltà di aumentare il capitale sociale ai sensi dell’art. 2481 cod. civ, e questo perché la disciplina generale del diritto di recesso di S.p.a. non assicura all’erede alcuna ipotesi di recesso in tema di aumento di capitale. Le operazioni straordinarie sono operazioni “estranee alla gestione ordinaria delle attività sociali” le quali, in definitiva, danno luogo ”modificazioni strutturali dell’impresa”. Sono da ritenersi straordinarie operazioni quali: la trasformazione, la fusione, la scissione, il mutamento dell’oggetto sociale, le operazioni sul capitale, la messa e la revoca dello stato di liquidazione, la cessione di aziende, o rami di esse, nonché il trasferimento di partecipazioni in altre imprese. Appare coerente con la finalità dell’istituto del recesso che ai soci eredi dissenzienti al mutamento delle “regole del gioco” sia consentita l’uscita dalla società.

2. Le operazioni di ingegneria societaria con obiettivi di trasmissione intergenerazionale del patrimonio.

Al momento della costituzione della società e nel caso di aumento del capitale è consentito al notaio di regolare in maniera non proporzionale i conferimenti iniziali e l’assegnazione delle azioni o quote. L’asimmetria nelle quote od azioni, specialmente in caso di eredità, può essere molto utile per regolare i rapporti, patrimoniali nonché affettivi, tra gli eredi, modulandoli in relazione alle loro esigenze.

Un altro modo di regolare i rapporti fra i soci/eredi è costituito dalla “scissione asimmetrica”.

In linea generale, ai sensi dell’art. 2506 c.c., mediante la scissione “una società assegna l’intero suo patrimonio a più società, preesistenti o di nuova costituzione, o parte del suo patrimonio, in tal caso anche ad una sola società, e le relative azioni ai soci”.

La scissione asimmetrica dovrebbe favorire il ricambio generazionale, in particolare, nel caso di scissione parziale proporzionale seguita dalla cessione (anche parziale) di quote della scissa e/o della beneficiaria, oppure dalla donazione delle quote a propri familiari.

Il de cuius potrebbe successivamente completare il passaggio generazionale mediante la donazione della partecipazione in Newco (Newco è il nome che viene assegnato a una nuova azienda (Newco sta per New company) che sorgerà da una ristrutturazione o da un progetto di creazione di una nuova azienda (start-up) a favore del figlio, senza incorrere in plusvalenza né tassazione se la partecipazione è detenuta dal padre al di fuori del regime di impresa.

La donazione di quote sociali (donazione indiretta) è una delle modalità attraverso cui l’imprenditore realizza il passaggio generazionale dell’impresa a favore dei familiari. Il fatto che si tratti di quote di società pone diverse questioni: quale sia la percentuale della quota donata, se colui che la dona e colui che acquista siano già soci, etc…

Se nel caso di società di persone le quote trasferite non modificano l’assetto decisionale della società (le decisioni sono prese all’unanimità, ossia col consenso di tutti i soci, ugualmente ed illimitatamente responsabili), nel caso di società di capitali rilevano soprattutto quelle partecipazioni che assicurino il controllo della società.

In giurisprudenza è stato spesso affrontato il tema della collazione con particolare riferimento alla cessione di quote e alla cessione d’azienda.

(Cfr. Ordinanza n. 2505/2022 Corte di Cassazione). La valutazione della quota sociale ceduta deve essere operata ai sensi dell’articolo 2289 cod. civ., tenuto conto del valore dell’avviamento e secondo la futura redditività dell’azienda. Con riferimento, invece, alla collazione in caso di cessione della quota di azienda, con la richiamata ordinanza n. 2505/2022 i giudici di legittimità hanno confermato che si deve fare riferimento al valore dell’azienda rientrante nel patrimonio della società .

2. Conclusioni

Il problema della successione nell’azienda si gioca tutto fra la necessità di continuità e una efficiente programmazione nella successione della stessa a seguito della morte del titolare. La volontà del de cuius va rispettata: egli è il soggetto che meglio conosce i suoi successori, e che quindi può dare indicazioni sulla prosecuzione dell’attività. La libera determinazione del successore titolare dell’azienda incontra però limiti, non potendosi dar vita a contratti mortis causa con cui programmare in via convenzionale la propria successione. Vieppiù, l’autonomia del testatore incontra un limite nella quota riservata agli eredi necessari. La materia presenta, dunque, ancora forti criticità, ben note al Legislatore, il quale ha cercato di risolverle aderendo a principi comunitari. Esistono, a tutt’oggi, ancora ampi spazi di autonomia del de cuius, il quale, di conseguenza, dovrà farsi consigliare dagli operatori di diritto per individuare la strategia vincente per il futuro della propria azienda e della propria famiglia . 

di Roberto Campagnolo,

avvocato, patrocinante in Cassazione.

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