Ricambio generazionale e società: un problema dibattuto
e la risposta del nostro Codice
Di Roberto Campagnolo,
avvocato, Patrocinante in Cassazione
Il ricambio generazionale costituisce una fase critica nella vita di un’azienda.
Ciò è vero per le PMI, il 50% delle quali non sopravvive alla seconda generazione, ma rimane comunque un evento significativo anche per le società di capitali, ed anche se quotate in borsa.
Si tratta non solamente di un cambio di leadership, ma anche e soprattutto di trasferimenti del pacchetto azionario di controllo della società
Gli strumenti giuridici a disposizione dei soci per assicurare il capitale aziendale ci sono, e sono offerti dal Codice Civile.
In caso di morte dell’imprenditore, socio di società di capitali, la successione nelle partecipazioni societarie da parte degli eredi comporta il subingresso degli stessi in azienda.
Non sufficientemente valutato dall’imprenditore senior, ciò può portare ad effetti destabilizzanti, ovvero a forti turbolenze sul mercato azionario.
Nelle società di capitali vige la regola della libera trasferibilità delle azioni o quote (art. 2469 c.c. ed arg. a contrario ex art 2355 c.c. ); ciò permette, nelle società quotate in borsa, di raccogliere il capitale sociale frazionandolo tra gli investitori, pur mantenendo il controllo sociale tramite gli organi di amministrazione.
Il Codice Civile è progressivo, e mentre l’intuitu personae è fondamentale nelle società di persone, appunto, esso risulta sempre più attenuato nelle società di capitali.
Le quote di S.r.l. , sia per atto tra vivi che mortis causa, ai sensi dell’art. 2469, comma 1, sono soggette al principio di libera circolazione.
Tale principio subisce delle deroghe, legislative, statutarie o convenzionali (questi ultimi sono i cosiddetti “patti parasociali”).
Salvo contraria disposizione statutaria, dunque, in caso di morte di un socio di S.r.l. o di S.r.l.s. vale la regola della libera trasferibilità.
Per quanto riguarda i limiti legali, è vietato l’acquisto delle proprie partecipazioni, onde evitare l’annacquamento del capitale.
Lo statuto, quindi, ai sensi dell’art. 2469 c.c., può sancire l’intrasferibilità delle quote, anche in caso di morte, ma garantendo sempre in tal caso il diritto di recesso, ovvero può subordinare l’ingresso in società pro quota al gradimento mero degli altri soci o degli organi statutari, o infine porre limiti o condizioni al trasferimento a causa di morte.
Tali limitazioni, oltre che contenute nello statuto, possono essere deliberate dai soci a maggioranza rafforzata, come previsto dal nostro Codice in caso di modifiche statutarie.
Giova rilevare che l’erede del socio subentra nella stessa posizione del de cuius per quanto riguarda diritti ed obblighi previsti in statuto.
E’ ovvio che, in caso di società a responsabilità limitata, è necessario garantire l’impronta originaria della società.
Ciò è ancora più vero in società a forte componente familiare, per le quali la forma della società a responsabilità limitata, con il limitato budget iniziale e la caratteristica snella e personalistica prevista dal codice per i suoi organi sociali, è particolarmente indicata.
Oggigiorno la forma societaria della S.r.l è utilizzata per scopi che divergono dall’idea iniziale per la quale il nostro Legislatore l’avrebbe concepita.
In particolare, essa risulta particolarmente adatta per la costituzione di società di servizi del terziario avanzato.
In questo caso, la morte del socio non pone tanto problemi di leadership, quanto piuttosto di gradimento e di omogeneità fra i soci.
Per questo motivo è sempre più ampia la diffusione di clausole statutarie che subordinano al placet dei soci o degli organi sociali il trasferimento delle quote.
A seguito dell’apertura della successione l’erede otterrebbe la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali; le clausole statutarie possono garantire il valore monetario delle partecipazioni del socio defunto, liquidando gli eredi, ma preservando la compagine sociale da ingressi destabilizzanti, e tacitando gli eredi che non siano preparati all’assunzione di posizioni apicali di leadership all’interno dell’azienda, né vogliano (o possano) entrare nel C.d.a.
Il gradimento degli altri soci può essere anche un gradimento mero, senza la previsione di condizioni o limiti.
Le clausole di mero gradimento hanno trovato per la prima volta riconoscimento nel Codice Civile attraverso il recepimento del D. Lgs 17/1/2003 n. 6.
Tali clausole, a differenza di quelle previste dall’art. 2355 – bis in tema di società per azioni, non contemplano l’automatico esercizio del diritto di recesso da parte del socio non gradito, e sono in ogni caso efficaci.
Un’interessante opportunità è data dal gradimento rimesso al placet di un singolo socio (art. 2468 c.c.): in tal caso sorge un rapporto in condizioni di specialità fra socio ed erede, con un evidente analogia con i patti parasociali (di cui infra) meritevole di ulteriori considerazioni.
Il recesso di socio di S.r.l. in caso di clausola di mero gradimento non deve avvenire ad nutum, ossia scattare per il solo fatto della sua previsione, altrimenti si forzerebbe la ratio dell’istituto.
La clausola può essere anche “alla francese”, ossia prevedere l’acquisto della partecipazione in capo agli altri soci, con conseguente diritto di accrescimento; tale condizione, però, è sufficiente ma non necessaria.
Anche prima dell’entrata in vigore della riforma del diritto societario, la giurisprudenza della Suprema Corte aveva avuto occasione di confermare la legittimità delle clausole di mero gradimento inserite nello statuto di una società a responsabilità limitata (Così Cass. civile, sez. I, 12 febbraio 2010, n.3345 in Giust. civ. Mass. 2010, 2, 193).
(Si vedano anche: Stella Richter Jr., La società a responsabilità limitata, Diritto delle società, Manuale breve, Milano, 2004, 271 e ss.; Maltoni, La partecipazione sociale, in Magliulo-Caccavale-Maltoni-Tassinari (diretto da), La riforma delle società a responsabilità limitata, Milano, 2007, 218).
In tema di società per azioni, ai sensi dell’art. 2355 bis c.c, è previsto che “ nel caso di azioni nominative e in quello di mancata emissione di titoli azionari, lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il loro trasferimento e può, per un periodo di cinque anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto è stato introdotto, vietarne il trasferimento”.
Tali limitazioni possono essere contenute anche nell’atto costitutivo.
In tema di società per azioni, l’efficacia di clausole che sottopongono a particolari condizioni il trasferimento mortis causa della partecipazione è assoggettata , ex art 2355 bis, commi 2 e 3 cod. civ., alla contestuale previsione di un accrescimento, tramite obbligo di acquisto, della partecipazione agli altri soci, ovvero al diritto di recesso del socio che non entri nella società.
Un altro tipo di clausola particolarmente indicato in caso di successione mortis causa critica è la clausola lock up, la quale obbliga i soci di società di capitale a non disporre, in tutto o in parte, della loro partecipazione., ad esempio per esercitare diritti di controllo ovvero di governance.
Con la riforma del diritto societario, è stata ritenuta meritevole di tutela la stabilizzazione dei soci con efficacia reale verso la società.
Nelle S.p.a., nel caso di azioni nominative e in quello di mancata emissione di titoli azionari, lo statuto può prevedere infatti il divieto assoluto del trasferimento delle azioni per un periodo non superiore a cinque anni, decorrente dalla costituzione della società, ovvero dal momento in cui il divieto viene introdotto.
Nelle società di capitali, anche nelle società per azioni quotate (del resto così come nelle S.r.l), è prevista, dapprima con l’inserimento nel Testo Unico della Finanza degli articoli 122 e 123 e successivamente, ad opera della riforma del diritto societario avvenuta nel 2003, ed in continuità con il Testo Unico, con l’introduzione nel Codice Civile degli articoli 2341-bis e 2341-ter, l’introduzione dei patti parasociali, con i quali gli azionisti possono decidere di limitare l’esercizio dei propri diritti per tutelare, nel caso di società per azioni quotate in borsa, l’investimento azionario. Tali patti, di cui si è a lungo dibattuta l’ammissibilità, hanno un connotato extrasociale. Nel caso di successione mortis causa, tali patti parasociali possono prevedere limiti all’ingresso degli eredi in società o nel consiglio di amministrazione, e più in generale alla circolazione od alla disposizione delle partecipazioni. Non richiedendo requisiti formali per la loro validità, ed avendo natura extrasociale, essi producono solo effetti obbligatori fra le parti, non incidendo su atto costitutivo, statuto, organi sociali. Per questi motivi sono particolarmente indicati nel caso di società chiuse, ovvero, all’opposto, con azionariato diffuso.
Ai sensi dell’art. 2470, co. 2, c.c., e della Corte di Cassazione, n. 31051 del 27 novembre 29019, è previsto “il deposito per l’iscrizione nel registro delle imprese della richiesta dell’erede o legatario verso presentazione del certificato di morte, verso presentazione della documentazione richiesta per l’annotazione nel libro dei soci dei corrispondenti trasferimenti in materia di società per azioni”.
La società per azioni diffusa sul mercato azionario possiede intrinsecamente una maggiore flessibilità ed elasticità nel gestire il passaggio generazionale.
Un’eventuale limitazione della possibilità di subingresso dell’erede nella società si avrà soltanto nel caso di acquisizione del pacchetto azionario di controllo, ovvero di inserimento nel Consiglio di Amministrazione.
Per le società per azioni quotate, infine, è sempre possibile la costituzione di un’Holding familiare, nella forma della S.r.l o della S.a.p.a., più rigide nell’ingresso in società (per quest’ultima il consenso all’ingresso nella compagine sociale può essere dato solo da tutti i soci).
In definitiva, la riforma del diritto societario, D. Lgs. n. 6/2003, fornisce molteplici strumenti per gestire con successo il delicato passaggio generazionale in società di capitali, quotate e non, venendo incontro alle sfaccettate esigenze di ciascuna tipologia, dimostrandosi, ancora una volta, uno strumento agile e flessibile.
