Nel nostro Ordinamento Giuridico non sono frequentissime le occasioni per misurarsi su conquiste di civiltà: la legge del “dopo di noi” ne è un evidente esempio.
La legge n. 1127/2016, recante disposizioni in materia di assistenza in favore di persone con disabilità grave prive del sostegno familiare è entrata in vigore il 25 giugno 2016.
Essa si propone di favorire il benessere, l’inclusione sociale e l’autonomia di persone con disabilità grave prive del sostegno familiare.
Per il raggiungimento di questi obiettivi il legislatore ha previsto importanti interventi, accompagnati da significativi sgravi fiscali.
All’uopo, è stato istituito un apposito fondo pubblico di assistenza, con dotazione triennale di 90 milioni di Euro per il 2016, 38, 3 milioni per il 2017 e 56, 1 milioni di Euro per il 2018.
La legge si è avvalsa di quattro strumenti giuridici idonei a proteggere gli interessi di soggetti con grave disabilità e privi di assistenza morale e materiale da parte di un familiare o di un curatore:
- Le polizze di assicurazione;
- I trust;
- I vincoli di destinazione di cui all’art. 2645 ter;
- La costituzione di fondi speciali – composti di beni sottoposti a vincolo di destinazione e disciplinati con contratto di affidamento fiduciario – anche a favore di onlus che operano prevalentemente nel settore della beneficienza ( art. 11 l. n. 1127/2016).
Perché si possano ottenere gli strumenti e le agevolazioni fiscali gli strumenti, redatti con atto pubblico notarile, debbono rispettare i seguenti requisiti minimi:
1) Devono essere finalizzati esclusivamente all’inclusione sociale, alla cura ed alla assistenza di persone con grave disabilità; queste persone devono esserne le esclusive beneficiarie.
2) Tutte le parti del rapporto devono essere indicate chiaramente, e devono essere ben evidenziati i bisogni delle persone con disabilità grave, nonché le attività assistenziali necessarie a garantirne la cura.
3) Il trustee, il fiduciario, il gestore devono adottare ogni misura idonea con riguardo al progetto di vita e agli obiettivi della persona disabile.
La disabilità grave, secondo la definizione della legge n. 1047/1992 deve essere accertata dalle apposite commissioni mediche presso le Unità Sanitarie Locali.
Come concretamente è possibile per il legislatore realizzare questi ambiziosi obiettivi?
La legge del 2016 introduce nel nostro Ordinamento la figura del contratto fiduciario, figura già ampiamente nota alla nostra dottrina, che tuttavia viene dal legislatore piegata ad adattarsi all’istituto del trust, di derivazione anglosassone, ed a consimili ipotesi, trasformandosi così da contratto socialmente accettato in contratto tipico e nominato.
Grazie alla ratifica della Convenzione dell’Aja del 1 luglio 1985, in vigore in Italia dal 1992, il Trust è stato ampiamente riconosciuto anche nel nostro Ordinamento giuridico. Si tratta di un contratto di tradizione millenaria, ma di derivazione anglosassone. In estrema sintesi, il Trust è un istituto in virtù del quale un soggetto (Trustee) amministra e gestisce un patrimonio che gli è stato trasmesso da un altro soggetto (disponente) o finalizzandolo ad uno scopo predeterminato, ovvero nell’interesse di uno o di più beneficiari, nel Trust di scopo sotto il controllo di un guardian.
I beni oggetto di trust sono segregati, di talchè i creditori personali di ciascuno delle tre figure non possono rivalersi dei beni in trust.
Non diversamente dell’amministratore fiduciario, il trustee ha l’obbligo di amministrare, gestire o disporre dei beni secondo il trust e le norme di legge, nell’esclusivo interesse dei beneficiari.
Il trust interno è radicato in Italia, ma la legge regolatrice è necessariamente straniera.
Per evitare che la legge regolatrice sia straniera, l’Ordinamento italiano prevede il contratto di affidamento fiduciario, il quale nasce dall’innesto dell’istituto fiduciario sull’art 2645 ter c,c. Esso, basato sull’istituto romanistico – privatistico della fiducia cum amico, ha trovato il proprio riconoscimento con la legge n. 1127/2016 ( cosiddetta legge sul “dopo di noi”), come indicato a proteggere gli interessi dei soggetti con disabilità grave, meritevoli di particolari agevolazioni fiscali.
Con il contratto fiduciario l’affidante fiduciario concorda con l’affidatario fiduciario di destinare i beni affidati a vantaggio dei beneficiari, gestendoli per un periodo di tempo più o meno lungo, al termine del quale il beneficiario li riceverà liberi da vincoli.
Le analogie fra l’istituto dell’affidamento fiduciario e il trust sono evidenti; tuttavia, mentre il trust è regolato da due atti distinti, il contratto di affidamento fiduciario segue la disciplina contrattualistica del codice civile italiana.
La legge n. 1127/2016 prevede, altresì, che il contratto fiduciario vincoli i beni sottoposti ad amministrazione, ai sensi dell’art. 3 comma 1 .
In tal modo, l’Ordinamento Italiano ha espressamente riconosciuto uno strumento di diritto interno che opera alla stregua di un trust.
Per la stesura del contratto è possibile rivolgersi alle società fiduciarie che svolgono attività fiduciaria in maniera professionale, le quali amministrano i beni sotto forma di patrimonio separato e ne dispongono secondo un programma determinato, opponibile a terzi, nell’interesse di un beneficiario con grave disabilità.
Gli elementi essenziali di un contratto di amministrazione fiduciaria di fondi speciali sono:
- Il trasferimento dei diritti di proprietà dal fiduciante alla società fiduciaria;
- La separazione del patrimonio della società fiduciaria rispetto a fiduciante e beneficiario;
- L’opponibilità dei vincoli a terzi.
In maniera sorprendentemente analoga all’istituto anglosassone del Trust, la proprietà trasferita per effetto del contratto fiduciario non è mai piena, ma è una proprietà fiduciaria temporanea e limitata, destinata a soddisfare gli interessi del beneficiario.
La Cassazione Civile, sezione prima, 21 marzo 2016 n. 5507, aveva recentemente confermato il modello romanistico, secondo il quale il pactum fiduciae produce effetti meramente tra le parti.
La scelta di costruire un modello fiduciario intorno al ricorso congiunto alla fiducia romanistica e all’art. 2644 ter c.c. consente ora di risolvere l’annosa questione dell’opponibilità a terzi del pactum fiduciae in senso affermativo.
Questa soluzione, come ribadito dalla più recente giurisprudenza di merito, consente, in virtù di una trascrizione, di rendere opponibile erga omnes la destinazione del cespite.
La legge in esame ha dunque il merito di introdurre una antichissima, eppure completamente nuova, figura negoziale che, essendo in tutto e per tutto assimilabile, quanto ad effetti, al trust, rappresenta una valida alternativa a quest’ultimo, pur essendo in tutto e per tutto disciplinata all’interno del nostro Ordinamento, segnatamente sotto il profilo di una figura mista fiducia – mandato fiduciario (con in quale l’affidante fiduciario affida a un altro soggetto, l’affidatario fiduciario, determinati beni affinché quest’ultimo li amministri e li gestisca secondo la specifica destinazione che gli è stata indicata).
Tale figura giuridica si presta a gestire efficacemente scopi di liberalità, e persino alcuni selezionati casi a scopo oneroso, purché meritevoli di tutela.
Si potrebbe trattare, a titolo meramente esemplificativo, di garantire e regolamentare un passaggio generazionale, in cui i beni del de cuius vadano a costituire un fondo speciale separato dal patrimonio personale degli eredi, e come tale non aggredibile dai creditori di questi.
La legge n. 1127/2016, c.d “dopo di noi” mostra, in conclusione, una sapiente opera d’ingegneria giuridica, volta a coniugare istituti antichissimi in chiave modernissima, civil e common law, superando la distinzione romanistica diritti reali /diritti di credito ed il dogma della proprietà unica ed indivisa, nell’ottica di una rinnovata sensibilità per le tematiche sociali, per le quali il diritto si rivela uno strumento duttile e raffinato, molto utile.
Roberto Campagnolo
Avvocato cassazionista